《招标投标法实施条例》浅谈

《招标投标法实施条例》浅谈

撰写人：吴壁律师

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称为《招标投标法》）在2000年1月1日开始实施后，对招投标活动的规范起到重要作用，但随着社会经济的发展以及人们在“吃透”规则之后想出各种各样规避法律的方法，使得在招投标活动中也出现相当多的问题。于2012年2月1日开始实施的《招标投标法实施条例》（以下简称为《条例》）就是国务院针对招投标中的相关问题，对《招标投标法》进行补充及完善而制订出的行政法规。《条例》共有85条，比《招标投标法》的68条多了四分之一，从总体上看，《条例》主要有以下五方面的内容：

一、进一步明确招标的范围，使其更严密、更具可操作性

首先，在招标范围方面，《条例》规定：凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择以及采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大不适宜公开招标的以外，都应当公开招标。《条例》还对“工程建设项目”、“工程”、“与工程建设有关的货物”以及“与工程建设有关的服务”进行定义。根据其规定可知，只要属于应当公开招标的项目，几乎其涉及的各种交易及服务都须经招标选定承包人。

其次，对于可以不招标的范围，《条例》在《招标投标法》第六十六条的基础上，明确规定有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。

二、细化招投标的程序，强调程序上的公开与公正

《招标投标法》在程序方面的规定非常粗放，例如在招标阶段的时限方面只规定了“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人”（第23条），以及“依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”（第24条）。

相比之下，《条例》的规定就细致了许多，例如：第二十一条规定：招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。第二十二条规定：潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。

这种细致的规定使得招标的过程更加规范，可以在一定程度上防止招标单位随意地设置招标规则，有利于投标人在更透明和公开的环境下参与竞争。

三、在招投标的实体内容方面，明确了多种行为的表现形式

跟上述程序上的细化相比，《条例》对实体内容方面的细化可以说有过之而无不及。《条例》的第三十二条、第三十九条、第四十条和第四十一条分别列举了哪些行为（或表现）属于“以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”、“投标人相互串通投标”、“投标人相互串通投标”以及“招标人与投标人串通投标”。第五十一条则列举了在投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字或者投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价等七种情况下，评标委员会应当否决竞标者的投标。

更明确的规定不但有利于规范招投标的进行，对于监督机关或法院处理相关案件也具有重要的指导及规范作用。

四、增加投诉与处理方面的规定

与《招标投标法》相比，《条例》在内容方面多了一章“投诉与处理”，虽然只有三条法规，但也算是填补了行政投诉程序规定方面的空白，明确了投诉和处理的期限等相关事项。例如规定投标人如果认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。而行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。

五、加大对违法行为的查处力度

《招标投标法》中“法律责任”一章有15条规定，而《条例》的“法律责任”一章则有20条规定。在法律责任这一部分，《条例》除了细化、明确《招标投标法》中的相关规定外，也增加了部分内容，如规定对取得招标职业资格的专业人员违反国家有关规定办理招标业务的，责令改正，给予警告；情节严重的，暂停一定期限内从事招标业务；情节特别严重的，取消招标职业资格。又如，规定国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。

虽然是“十年磨一剑”，但《条例》不可能解决当前招标投标中的所有问题，除了现实永远走在法律前面这等不可克服的因素外，《条例》本身也存在一些有待完善及进一步细化的规定，例如《条例》规定：依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。还规定：国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门，按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理。

因此，可以预见的是以后还会有更细致的相关规定颁布，我们也期待招投标能够越来越规范。